Как создать личный фонд и не совершить ошибок
Личные фонды – относительно новый инструмент в российском правовом поле и представляют собой уникальный механизм для структурирования частного капитала. Они обеспечивают высокий уровень контроля со стороны учредителя, преемственность владения активами и относительную конфиденциальность. Вместе с тем, их применение сопряжено с рядом особенностей и потенциальных рисков, которые необходимо учитывать для эффективного управления.
Поправки к Гражданскому кодексу акцентируют внимание на том, что «личный фонд необходим исключительно для обособления определенного имущества и эффективного управления им в соответствии с теми задачами, которые определяет учредитель фонда, наделивший фонд своим имуществом». Кроме того, личные фонды позволяют эффективно планировать передачу активов наследникам, минимизируя налоговые последствия и обеспечивая сохранность капитала, что представляет особую значимость для владельцев крупного капитала, стремящихся сохранить свое состояние для будущих поколений.
Риски при создании личного фонда
Не стоит прятать активы
Нередки случаи, когда учредитель в качестве цели при создании преследует намерение «спрятать» свои активы от кредиторов либо оптимизировать налоговую нагрузку на бизнес. Такой подход сопряжен с серьёзными рисками, поскольку отсутствует правоприменительная практика о субсидиарной ответственности личного фонда по долгам его учредителя. Не исследован и вопрос о том, как коррелируют специальные нормы о личном фонде с действующим законодательством о банкротстве и будет ли на практике применяться ограничительный срок в три года (который может быть продлен до пяти лет) для субсидиарной ответственности личного фонда по обязательствам его учредителя.
Налоги — не самая сильная сторона личных фондов
Регулирование налогообложения личных фондов находится в процессе становления, потому до передачи инвестиционного портфеля или иного имущества в личный фонд стоит проанализировать состав активов и ожидаемого дохода.Не для всех финансовых инструментов инвестирование через личный фонд является целесообразным с точки зрения налогообложения, так как по многим вопросам в этой теме присутствует неопределенность, а перечень так называемых «пассивных доходов» явно нуждается в доработке. Одним из критериев определения активов, передаваемых в фонд, может выступать, в том числе вид дохода от того или иного актива – подпадает ли он под действие специальной нормы налогового кодекса о применении 15%-ной ставки.
Оценка — дело тонкое
Зачастую учредитель намерен передать в фонд ряд активов, состоящий из движимого, недвижимого имущества и иных имущественных прав. Во избежание проведения обязательной рыночной оценки каждого из объектов, передаваемых в фонд, как это предписывает законодатель, требуется передать объект или объекты, в совокупности имеющие рыночную стоимость не менее 100 млн рублей (минимальная стоимость имущества для передачи в фонд). А после создания личного фонда учредитель может внести оставшееся имущество без оценки его рыночной стоимости, что допустимо действующим законодательством.
Типовые решения почти не работают
Каждый проект по созданию личного фонда уникален, в связи с чем, типовые решения в этом случае – не самое удачное решение. В каждой отдельно взятой ситуации требуется тщательная оценка до передачи актива, учитывающая историю приобретения, вид доходов и планы в отношении дальнейшей судьбы актива, и генерируемых им доходов (или убытков).
Фонд без тайны
Если учредитель определяет конфиденциальность в качестве приоритетной задачи личного фонда как структуры владения активами, то следует уделять внимание тому, по какому адресу будет зарегистрирован личный фонд, и какие лица входят в органы управления (особенно – кто назначается единоличным исполнительным органом). Нередки случаи, когда налоговый орган ошибочно раскрывает информацию об учредителе в ЕГРЮЛ, в нарушение законодательного запрета, что необходимо учитывать при подготовке и подаче документов на государственную регистрацию личного фонда. Обычно прибегают к отправке сопроводительного письма в налоговый орган вместе с пакетом документов на государственную регистрацию личного фонда, в письме обращают внимание регистратора на то, что в силу закона сведения об учредителе личного фонда являются непубличной информацией.
Почему важно разобраться с правами на имущество
- При учреждении личного фонда ключевое значение имеет детальное и юридически безупречное определение порядка приобретения и прекращения прав выгодоприобретателей после смерти учредителя (если уставом предусмотрено продолжение деятельности фонда), а также формированию органов управления.
- Администрирование диверсифицированного портфеля активов требует профессиональных знаний и навыков, что обуславливает востребованность услуг управляющих организаций, выступающих в качестве единоличного исполнительного органа личного фонда. Единоличный исполнительный орган должен обладать достаточной квалификацией, позволяющей соблюдать все обязанности, установленные 115-ФЗ, что в определенной степени может не подходить тем, кто не готов принимать на себя соответствующие риски. Недостаточное внимание к данным аспектам может повлечь за собой критические ситуации, включая невозможность формирования органов управления или отсутствие выгодоприобретателей. В некоторых случаях в условиях управления предусматривается механизм определения членов органов управления из числа определенного круга лиц, например посредством жеребьевки.В большинстве случаев учредитель желает выступать выгодоприобретателем своего личного фонда, однако следует учитывать, что по умолчанию учредитель не является выгодоприобретателем личного фонда и в уставе должно быть прямо указано иное.
- Следует принимать во внимание, что законодательство о нотариате несколько отстает от практики, а потому подходы нотариусов к тому, какое нотариальное действие совершается при удостоверении решения, устава и условий управления различаются. Это приводит к тому, что требования разных нотариусов к содержанию и форме документов могут существенно отличаться. Например, некоторые нотариусы придерживаются позиции, что личный фонд может быть учрежден одним из супругов только после раздела имущества между ними и согласия второго супруга на взнос имущества в личный фонд недостаточно. Отсутствие единообразия в подходах вынуждает каждый раз точечно подходить к проекту по созданию личного фонда и предварительно согласовывать документы с нотариусом.
- На этапе открытия банковских и брокерских счетов может быть так, что некоторые организации еще не сформировали практику открытия счетов для личных фондов и могут требовать те документы, которых у личных фондов не бывает, например, некие «расширенные» выписки из ЕГРЮЛ, где должен фигурировать учредитель. В связи с этим в некоторых ситуациях возникает необходимость объяснения сотрудникам таких организаций особенности корпоративной структуры и набора документов, с которыми должна работать кредитная организация или брокер при открытии счетов личному фонду.
Авторы: Мария Кукла, партнер FTL Advisers, Алексей Малека, руководитель практики структурирования активов в FTL Advisers